Меню сайту
Категорії розділу
Дайджест [18]
Законодавчі акти [3]
ОСББ [5]
Опитування
Чи задоволенні Ви роботою ОСББ?
Всього відповідей: 26
Форма входу

Instagram

Ваш Дім. Масив "Пасічний".

Instagram Вітаю Вас Гість | RSS

 
 Каталог статей
Головна » Статті » Дайджест

Методи впливу на забудовника
Досудебные и судебные методы воздействия на застройщика: выстраиваем линию нападения!
Виктор КОБЫЛЯНСКИЙ (Строительная деятельность: Земля. Инвестиции. Учет, № 4, 26 февраля 2009)
 
Согласитесь, подавляющее большинство инвесторов (здесь и далее под инвестором мы будем понимать лицо, профинансировавшее строительство многоквартирного жилого дома, независимо от схемы финансирования), вложивших деньги в строительство жилья, чувствует себе ущемленно. Во-первых, потому, что заключенные ими договоры были продиктованы застройщиками, и изменить их условия в свою пользу мало кому удалось. Во-вторых, потому, что инвестор лишен возможности непосредственно влиять на ход строительства. А в-третьих, потому, что застройщики довольно часто нарушают свои обязательства перед инвесторами. Разумеется, тому есть и объективные причины. Но все же попытаемся стать на сторону инвестора и попробовать защитить его права и интересы.

А для этого сосредоточимся на самых распространенных проблемах.

Требование доплаты

Требование доплатить за возросшую стоимость жилья возникает достаточно часто. Но основания для этого могут быть разные.

Ситуация 1. Привязка платежей к иностранной валюте. Такая привязка возможна благодаря ч. 2 ст. 524 ГКУ (Гражданский кодекс Украины), согласно которой "стороны могут определить денежный эквивалент обязательства в иностранной валюте". Как правило, в договоре это прописывают в виде пересмотра размера оплаты в случае изменения курса иностранной валюты (чаще всего доллара США) к национальной. Если подобные формулировки в договоре присутствуют, то сделать что-либо трудно. В этом на практике убедились все те, кто брал кредиты в иностранной валюте.

Но и в такой ситуации следует помнить, что новый курс распространяется только на текущие платежи. Все, что было уплачено ранее, пересмотру не подлежит.

Ситуация 2. Изменение стоимости квадратного метра. Объективные предпосылки для такого изменения существуют. Это рост цен на строительные материалы, повышение расходов на оплату труда строителей (в связи с увеличением минимальной заработной платы), необходимость проведения дополнительных работ. Но насколько правомерно все это возлагать на инвестора?

Ответ снова зависит от конкретных положений заключенного договора. Предусматривают ли они возможность увеличения цены? Если да, то в каких случаях, в каком порядке и на сколько? Ответы на эти вопросы индивидуальны для каждого договора. Тем не менее, общий подход имеется. Если инвестор оплатил стоимость квартиры полностью, с требованиями о доплате в большинстве случаев можно сражаться.

Ситуация 3. Изменение площади квартиры. Большинство заключаемых договоров предусматривают перерасчет стоимости в случае изменения площади квартиры. С точки зрения обывателя, возможности для такого изменения отсутствуют, ведь дом строится в соответствии с утвержденным проектом и планировка квартир при строительстве не меняется. На самом деле точное соответствие проекту соблюдается не всегда. А, кроме того, инвентаризационная площадь может не совпадать с площадью физической. В этом случае перерасчет представляется правомерным.

Но обратите внимание, что такой перерасчет может привести не только к увеличению стоимости квартиры, но и к ее снижению! Например, при подсчете площади лоджий, террас и балконов применяются понижающие коэффициенты (Раздел 6 Инструкции № 127 (Инструкция о порядке проведения технической инвентаризации объектов недвижимого имущества, утвержденная приказом Госстроя Украины от 24.05.2001 г. № 127), что приводит к уменьшению инвентаризационной площади квартиры.

Нарушение сроков строительства

С этим сталкивается большинство инвесторов. Причины же нарушения могут быть разные - как объективные (например, некоторые строительные работы запрещено проводить при определенных погодных условиях), так и субъективные. К последним нужно отнести не только нерасторопность застройщика, но и несвоевременное выполнение работ субподрядчиками, приостановка работ в связи с нарушением порядка ведения строительства, несвоевременное финансирование, несвоевременное получение документов разрешительного характера и прочее.

Но прежде чем обвинять застройщика в нарушении сроков, следует уточнить, о каких сроках идет речь.

Срок строительства - это, по сути, срок выполнения строительных работ. Но их окончание еще не дает возможности получить вожделенную квартиру.

Срок принятия в эксплуатацию не всегда зависит от застройщика. По старому порядку (Порядок принятия в эксплуатацию законченных строительством объектов, утвержденный постановлением КМУ от 22.09.2004 г. № 1243) принятие в эксплуатацию предусматривало создание двух комиссий - рабочей и государственной. И их работа могла затянуться на месяцы. Новые же процедуры, запущенные в этом году, пока еще сложно применить на практике, поскольку Порядок № 923 (Порядок принятия в эксплуатацию законченных строительством объектов, утвержденный постановлением КМУ от 08.10.2008 г. № 923) вступил в противоречие со ст. 30 Закона о застройке (Закон Украины "О планировании и застройке территорий"). Поэтому чиновникам еще понадобится время, чтобы разобраться в тонкостях процедуры, и о 10 днях, предусмотренных п. 13 Порядка № 923, пока остается только мечтать.

Следующий срок - это срок передачи квартиры инвестору.

И наконец, последний из сроков - срок государственной регистрации права собственности на квартиру.

Так вот, во многих договорах, заключаемых с инвесторами, указаны не все эти сроки. Более того, популярным является указание в договоре не срока строительства, а планового срока строительства или, еще хуже, ориентировочного срока строительства. В чем недостаток таких формулировок? А в том, что плановый срок строительства застройщик может изменить самостоятельно, а ориентировочный вообще не влечет за собой каких-либо правовых последствий. Ведь ответственность за нарушение сроков прописывают исходя из сроков (не плановых и не ориентировочных!) строительства. А эти сроки в договоре, как правило, отсутствуют.

Заморозка стройки

Увы, случаи полной остановки строительных работ тоже перестали быть редкостью. Тем более, что сейчас все проблемы принято списывать на мировой финансовый кризис.

Такая ситуация наиболее критична для инвестора. В лучшем случае ему обещают скорое или не очень возобновление строительства. В худшем - разводят руками. И при этом порою еще и требуют продолжать вносить платежи по договору.

Перспективы же возобновления строительства могут быть весьма туманными. Надежды на государственную поддержку остаются призрачными, а удешевления стройматериалов и стоимости работ можно не дождаться никогда. Между тем, даже замороженный объект требует определенных расходов: на консервацию, на охрану, на плату за землю.

А теперь поговорим о том, что делать инвестору в подобных ситуациях.

Стадия 1. Подготовительная

С чего начать инвесторам, желающим защитить свои права и интересы?

Прежде всего, с тщательного изучения договора и документов, связанных с его исполнением. Необходимо четко уяснить права и обязанности сторон, порядок исполнения договора, санкции за нарушение обязательств. Делать это лучше не самостоятельно, а с привлечением опытного юриста.

Во-вторых, необходимо убедиться в том, что сам инвестор добросовестно исполнял свои обязанности. А в случае выявления нарушений (например, просрочки какого-то платежа), немедленно их устранить.

Далее следует озаботиться получением необходимой информации. Сразу скажем, что фразу "А мне сказали…" ни один суд во внимание не примет. Поэтому нужно побеспокоиться о документальном подтверждении нарушений обязательств другой стороной. С этой целью придется вступить в переписку с контрагентом. Постарайтесь максимально четко формулировать свои претензии и вопросы. Но главное, будьте придирчивы к ответам. Всегда требуйте письменного ответа. И обращайте внимание на то, кто его подписывает. Ведь ответ за подписью начальника отдела, прораба или главного бухгалтера не может считаться ответом юридического лица.

Письменную информацию можно получить и у третьих сторон: генподрядчика, контролирующих органов (прежде всего инспекции государственного архитектурно-строительного контроля), органов местного самоуправления.

Достаточно распространенной является ситуация, когда нарушитель договора сознательно уклоняется от письменных ответов. В этом случае важно иметь хотя бы доказательство того, что вы обращались с соответствующими вопросами. Поэтому письма необходимо регистрировать у адресата, а если в такой регистрации отказывают - отправлять по почте ценным письмом с описью вложения.

Еще один способ сбора доказательств - самостоятельное составление документов. Собрав небольшую группу инвесторов (а для проблемных объектов это несложно), можно выехать на объект и составить акт, в котором указать степень готовности объекта (визуально - количество построенных этажей) и факт отсутствия выполнения строительных работ или их незначительного объема (например, указав количество задействованной техники и рабочих). К такому акту неплохо бы приложить фотоснимки объекта с проставленной на них датой съемки (все современные фотокамеры имеют соответствующую опцию).

С отсутствием ответов можно побороться, напомнив застройщику о нормах Закона об обращениях (Закон Украины "Об обращениях граждан") и пожаловавшись на нарушение этих норм в прокуратуру.

Уже эти превентивные меры могут понудить нарушителя сделать определенные шаги навстречу инвестору. Но если этого не произошло, переходите к следующей стадии.

Стадия 2. Досудебное урегулирование спора

Разделом ІІ ХПК (Хозяйственный процессуальный кодекс Украины) предусмотрено досудебное урегулирование споров. Но при этом "стороны используют меры досудебного урегулирования хозяйственного спора по договоренности между собой". То есть, если в договоре не предусмотрена обязательность досудебного урегулирования, то применять соответствующие меры не обязательно. Не обязательны они и для случаев заключения договора с физическим лицом - не субъектом предпринимательской деятельности, ведь спор в таком случае не будет хозяйственным.

Тем не менее, на практике часто прибегают к досудебному урегулированию, несмотря на его необязательность. Делается это с двумя целями. Во-первых, в надежде, что оппонент "одумается" и до суда дело доводить не придется. А во-вторых, с целью получения еще одного доказательства, которое не будет лишним при обращении в суд.

С целью непосредственного урегулирования спора лицо, чьи права и законные интересы нарушены, обращается к нарушителю с письменной претензией. В соответствии со ст. 6 ХПК в претензии необходимо указать:

а) полное наименование и почтовые реквизиты заявителя и адресата претензии, ее дату и номер;

б) обстоятельства, на основании которых предъявлена претензия; доказательства, подтверждающие эти обстоятельства; ссылку на соответствующие нормативные акты;

в) требования заявителя;

г) сумму претензии и ее расчет, если претензия подлежит денежной оценке; платежные реквизиты заявителя претензии;

д) перечень документов, прилагаемых к претензии, а также других доказательств.

Документы, подтверждающие требования заявителя, прилагаются в оригиналах или надлежаще заверенных копиях. Но если эти документы имеются у другой стороны, достаточно просто сослаться на это в претензии. Если не приложить к претензии все документы, необходимые для ее рассмотрения, адресат претензии может истребовать их у заявителя с указанием срока их представления (не менее 5 дней, не учитывая время почтового обращения). Это позволит ему получить выигрыш во времени, поскольку срок рассмотрения претензии автоматически останавливается.

Претензия подписывается заявителем и посылается адресату заказным или ценным письмом или вручается под расписку.

Согласно ст. 7 ХПК адресат претензии обязан рассмотреть ее в месячный срок, исчисляемый со дня получения претензии. При этом предприятие или организация, получившее претензию, обязаны удовлетворить обоснованные требования заявителя и сообщить ему письменно о результатах рассмотрения претензии.

В ответе на претензию указывается:

а) полное наименование и почтовые реквизиты предприятия, организации, которая дает ответ, и заявителя претензии; дата и номер ответа; дата и номер претензии, на которую дается ответ;

б) если претензия признана полностью или частично - признанная сумма, наименование, номер и дата расчетного документа на перечисление этой суммы или срок и средство удовлетворения претензии, если она не подлежит денежной оценке;

в) если претензия отклонена полностью или частично - мотивы отклонения со ссылкой на соответствующие нормативные акты и документы, обосновывающие отклонение претензии;

г) перечень приложенных к ответу документов и других доказательств.

Если претензия отклонена полностью или частично, заявителю должны быть возвращены оригиналы документов, полученных с претензией, а также посланы документы, обосновывающие отклонение претензии, если их нет у заявителя претензии.

Ответ на претензию подписывается уполномоченным лицом предприятия, организации или их представителем и направляется заказным или ценным письмом или вручается под расписку.

Увы, все эти требования игнорируются получателями претензий достаточно часто. И в такой ситуации весь смысл претензии сводится к фразе "в случае неудовлетворения настоящий претензии вынужден буду обратиться в суд" да подтверждению факта обращения с официальной претензией.

Мы же обратим внимание на другие аспекты досудебного урегулирования спора. В самой претензии можно (а чаще всего и нужно) предложить адресату способ урегулирования спора. Таким способом может стать заключение дополнительного соглашения (дополнительного договора) к имеющемуся договору, в котором стороны могут придти к некому компромиссу. Интерес застройщика здесь может состоять в уменьшении санкций и отсрочке исполнения обязательств. А инвестор может рассчитывать на четкую фиксацию срока строительства (не планового, и не ориентировочного!), уступку в размере дополнительных платежей, гарантии исполнения обязательств, внедрение более жестких санкций за возможные будущие нарушения оппонентом своих обязательств.

Но если и этот путь не принес результатов, остается сделать следующий шаг.

Стадия 3. Все - в суд!

Мы не будем описывать процессуальные нюансы обращения в суд, рассмотрения спора, обжалования решений. Вместо этого сосредоточимся на главном: чего требовать инвестору от суда? Какие исковые требования заявлять?

Отвечая на эти вопросы, будем исходить не столько из того, чего хочется истцу, сколько из того, на что он может реально рассчитывать. Рассчитывать не только в контексте удовлетворения требований, но и контексте грядущего исполнения решения суда.

Все возможные в подобных спорах требования можно разбить на несколько групп.

1.Требование исполнить обязательство в натуре. Это требование может сводиться к понуждению ответчика обеспечить выполнение строительных работ, принятие построенного объекта в эксплуатацию и передачу квартиры истцу в установленный срок. Добиться удовлетворения таких требований несложно, а вот исполнить… Если застройщик физически не может вложиться в определенные сроки, то ни решение суда, ни исполнительный лист (или приказ хозсуда), ни постановление об открытии исполнительного производства не смогут на него повлиять. Поэтому такие требования имеет смысл заявлять либо когда есть уверенность в возможности их исполнить, либо исключительно для установления вины застройщика с целью обратиться к нему в будущем с иными требованиями.

2.Взыскание санкций. Прежде всего, речь идет о неустойке - пене или штрафах, установленных договором. Обратите внимание, что взыскать их можно не более чем за год, предшествующей подаче иска (п. 1 ч. 2 ст. 258 ГКУ). Поэтому тянуть с подобными требованиями больше года - себе в убыток. Взыскание неустойки и перспективы повторения такого взыскания за последующие периоды может подтолкнуть застройщика к восстановлению нарушенных прав инвестора. Вот только сама неустойка в договорах часто прописана так, что на большую сумму рассчитывать не приходится.

3.Возмещение убытков. Согласно п. 4 ч. 1 ст. 611 ГКУ кредитор (в нашем случае инвестор) в случае нарушения обязательств должником (застройщиком) имеет право на возмещение убытков и морального вреда. Под убытками ч. 2 ст. 22 ГКУ понимает, в частности, расходы, которые лицо понесло или должно понести для возобновления своего нарушенного права (реальные убытки), и доходы, которые лицо могло бы реально получить при обычных обстоятельствах, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Сразу скажем, что наличие и размер убытков (особенно в части упущенной выгоды) доказывать достаточно сложно. Но возможно. Например, к реальным убыткам можно отнести доплату стоимости жилья, если эта доплата связана с ростом стоимости строительства при нарушении сроков строительства. К ним же можно отнести и проценты за пользование банковским кредитом после окончания установленного срока строительства. Логика здесь такова: если бы застройщик исполнил свои обязательства в срок, инвестор смог бы продать полученную квартиру и погасить кредит. К упущенной выгоде можно отнести неполученные доходы от сдачи квартиры в аренду за период после окончания установленного срока строительства.

4.Изменение условий договора. Еще один способ защиты прав кредитора (п. 2 ч. 1 ст. 611 ГКУ) - это изменение условий обязательства. В частности, инвестор может потребовать уменьшения стоимости жилья. Но обосновывать такое требование и доказывать необходимость его удовлетворения крайне сложно. И здесь уж точно не обойтись без помощи квалифицированного адвоката. Одним из специфических способов изменения обязательства является признание за инвестором права собственности на объект незавершенного строительства. Но такое признание может иметь смысл только в случае согласованных действий всех инвесторов, с целью последующего привлечения нового застройщика.

5.Расторжение договора. Основание для расторжения договора в судебном порядке записано в ч. 2 ст. 651 ГКУ: "Договор может быть изменен или расторгнут по требованию одной из сторон в случае существенного нарушения договора другой стороной". При этом "существенным является такое нарушение стороной договора, когда в результате причиненного этим вреда другая сторона в значительной мере лишается того, на что она рассчитывала при заключении договора". В нашем случае инвестор рассчитывал получить в собственность квартиру в определенный срок. И если нарушение этого срока составляет не дни, а месяцы или годы, то такое нарушение, безусловно, будет существенным. Однако этот путь большинству инвесторов кажется непривлекательным. Ведь при расторжении договора инвестор получит только уплаченные им деньги. А они за это время успели существенно обесцениться. Но если подобный иск сопроводить требованиями о взыскании неустойки и убытков, привлекательность данного способа защиты возрастет.

Как видите, вариантов защиты прав инвестора достаточно. Но выбор конкретного способа очень индивидуален и требует учета интересов и возможностей как застройщика, так и других инвесторов.

Категорія: Дайджест | Додав: Annexe (30.08.2009)
Переглядів: 1212 | Коментарі: 1 | Рейтинг: 0.0/0
Всього коментарів: 0
Додавати коментарі можуть лише зареєстровані користувачі.
[ Реєстрація | Вхід ]
Пошук
Друзі сайту
Статистика

Онлайн всього: 1
Гостей: 1
Користувачів: 0
Copyright MyCorp © 2017